TMMOB Kamu İhale Kurumu Yönetmeliklerine İlişkin Görüşlerini KİK`e gönderdi
Kamu İhale Kurumu`nun üç adet "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği", iki adet "Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği", iki adet "Hizmet Alımı İhaleleri UygulamaYönetmeliği" bir adet "Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği", 2 adet "Kamu İhale Genel Tebliği"nde değişiklik yapılmasına dair toplam 10 taslak üzerine TMMOB görüşü Kamu İhale Kurumu`na gönderildi. Görüş metni şöyle:
T.C.
KAMU İHALE KURUMU
Düzenleme Dairesi Başkanlığı`na
Kurumunuzca Birliğimize gönderilen üç adet "Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği", iki adet "Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği", iki adet "Hizmet Alımı İhaleleri UygulamaYönetmeliği" bir adet "Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliği", 2 adet "Kamu İhale Genel Tebliği"nde değişiklik yapılmasına dair toplam 10 taslak tarafımızca incelenmiştir.
Bu Yönetmelik taslaklarının gerekçesi, 6518 sayılı "Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı`nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" ile Kamu İhale Kanunu`nun 3, 10, 38, 43, 53, 54, 63. maddelerinde yapılan değişiklikler ile geçici-4. maddeye bir fıkra eklenmesi ve 3 yeni ek madde eklenmesi olarak gösterilmiştir.
Kanunda yapılan değişiklik ve eklemeler sonrasında Birliğimizden yönetmelik taslakları hakkında görüş istenmesinin yönetişim ilkesiyle bir ilgisinin olmadığını düşünmekteyiz. Kamuoyunun dikkatlerinden kaçırılarak torba yasalarla yapılan değişikliklerden sonra yönetmelikler hakkında görüş bildirmemizin ne hukuki ne de demokratik katılımcılık anlamında konuya bir katkısı olmayacağı açıktır.
Bilindiği üzere, 3 Ekim 2005 tarihinde Avrupa Birliği ile 35 başlık altında müzakerelerin başlaması ve akabinde 17 Şubat 2006 tarihinde yürürlüğe giren Mevzuat Hazırlama Usul ve Esasları hakkında Yönetmelik ile kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemler, önceden vatandaşlara açıklanacak, toplumun ilgili kesimleri düzenlemelerin yapılması sürecine katılacak ve böylece yasama süreci katılımcı, şeffaf ve uzlaşı sonucu çıkarılan yasalara sahne olacaktı. Yönetişim ve düzenleyici etki analizi gibi kavramlar, akademisyenlere ve ilgi duyan kesimlere büyük bir ilham vermiş ve bu konuda kitaplar yazılmış, kongreler düzenlenmiştir. Ancak kitap yazanlar, hukuk kongrelerinde sunum yapanlar, yanılmış olmalılar ki bugün sesleri çıkmamaktadır. Çünkü, bugün temel yasalar dahil, hiçbir kanun ve diğer düzenleyici işleme bırakın toplumun katılmasını milletvekilleri dahi bilgi sahibi olamamaktadır. Kamuoyu tarafından "torba" yasalar olarak adlandırılan bir yasa içine gizlenmiş Kamu İhale Yasası hakkında bugün ne söylersek söyleyelim, göndermiş olduğumuz görüşler yasaya aykırılık gerekçesi ile Kurumunuzca değerlendirmeye alınmayacaktır. Bu bir ironidir ve bunu yaşamaktan büyük üzüntü duymaktayız.
4734 sayılı Kamu İhale Yasası`nın 10. maddesinde yapılan değişiklik sonucu Yapım İşleri İhale Uygulama Yönetmeliği`nin 39. 45, 47 ve 48. maddelerinde teklif edilen değişiklikler ile mühendis ve mimarlar yapım ihalelerinin dışında bırakılmıştır. Kamu İhale Yasası`nın 10. maddesi, yasalaştığı 2002 yılından bu yana 3 kez değişikliğe uğramış ve her defasında mühendis ve mimarlar alanın dışına atılmaya çalışılmıştır.
Değişen yasa ve yönetmeliklerin mühendis ve mimarlar üzerindeki etki analizini yapacak olursak;
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu`nun 10. Maddesiyle son iki yasal değişiklikten önce, "Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olması şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler, en fazla beşte bir oranında dikkate alınır." hükmü ile işin tamamını yönetmesi veya denetlemesi mecburi olmayan yönetici ve denetleyiciler için asgari gerçekleşme oranı %50 olarak belirlenmekte ve yöneticilerden farklı olarak fiilen işin başında bulunan denetleyicilerin iş deneyimlerinin herhangi bir oran sınırlamasına tabi olmaksızın dikkate alınmasını sağlanmak amaçlanmıştır. Fiilen işin başında bulunan denetleyicileri bir oran sınırlamasına tabi tutmamak aynı zamanda yasanın gerekçesini oluşturmaktadır. Yasa koyucu bu yolla, ülkemizdeki müteahhitlik karnesinin yükselmesi yani mimar ve mühendisleri müteahhitlik işlerine teşvik ederek müteahhitlik işlerinde kaliteyi yükseltmek istemiştir. Ayrıca, iş denetleme ve iş yönetme mekanizmaları kapsamına girmekte olan görev tanımları, söz konusu görevlerin sorumluluk ve iş ilişikliği göz önünde bulundurularak belirlenmektedir.
Bu fıkranın son cümlesi, 20.11.2008 tarih 5812 sayılı yasanın 3. maddesi ile "Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır." biçimine dönüştürülmüş ve 06.02.2014 tarih 6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında KHK ile bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bu cümle "Denetim ve yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler beşte bir oranında dikkate alınır. Ancak yapımla ilgili hizmet işlerinden elde edilen belgeler yapım işlerinde kullanılamaz" biçiminde değiştirilmiştir.
Bu üç yasa değişikliğini incelediğimizde mimar ve mühendislerin nasıl sistem dışına itildiği çok açık olarak görülmektedir. Denetim ve kontrol faaliyetlerinde bulunan mühendis ve mimarların iş denetleme belgeleri önce tam olarak, 2008 yılında yapılan değişiklikte ilk beş yıl 1/5 sonraki yıllar tam olarak, son torba kanun ile de bütün yıllar 1/5 oranında dikkate alınacağı biçimine dönüştürülmüştür.
Bugün ülkemizde müteahhitlerin çok azını mimar ve mühendis kökenli kişiler oluşturmaktadır. Yalnızca parasal olarak güçlü olanların bu alanda iş yapması yaşanan felaketlerin önemli nedenlerinden birini oluşturmaktadır. Bu alanda teknik donanımlı unsurların iş yapması gerekmektedir. Bu nedenle de, ilk yasa koyucu belgelendirme konusunda iş bitirme ve iş denetleme belgelerinde bir oran sınırlamasına gitmemiştir.
İlk yasa düzenlemesi, asıl işi yapanları müteahhitlik alanına çekmek ister ve müteahhitlik mesleğinin alt yapısını ehil insanlardan oluşturmayı hedeflerken, yasa ve yönetmelik değişiklikleri ile hem mesleki yeterlilik kriteri ortadan kaldırılmakta hem de ekonomik yeterlilik belirli olmayan kriterlere bağlanmaktadır. Mesleki ve ekonomik kriterleri olmayan Kamu İhale Kanunu ve uygulama yönetmeliklerinin uygulanmasında kamu yararının gerçekleşmeyeceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, taslaklarda asıl işi yapmalarına karşın mühendis ve mimarların belgeleri 1/5 değerine indirilmiş ve ihalelere girmeleri imkansız hale getirilmiştir.
Önemli Not: Anayasa Mahkemesince iptal edilen Kamu İhale Yasası`nın 62. maddesinin (h) bendindeki "her iki ortağın mühendis olup 50-%50 ortağın" ibaresinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik taslağında yer almaması Anayasa Mahkemesi kararına aykırı olup, bu ibarelerin düzeltilmesi gerekmektedir.
